关于切实推进劳动争议处理机制改革的立法建议
民刑综合专业委员会首席律师 林磊
一、我国现行“先裁后审”劳动争议处理机制的历史沿革及主要特点
我国现行劳动争议处理机制，即众所周知的协商和解、申请调解、劳动仲裁、法院诉讼四种处理方式。主要是根据1994年《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）确立起来的。该法规定:劳动争议仲裁是法定的必经程序，未经仲裁，劳动争议不能进入诉讼程序，诉讼是解决劳动争议的最终手段，即“裁审并存、仲裁前置”或“先裁后审”，也就是人们常说的单轨制。
2008年实施《劳动争议调解仲裁法》后，对原有的劳动争议处理机制做了部分修改，但整体结构没变，继续维系和沿用了过去劳动争议仲裁前置的程序。在基本维持现行“先裁后审”模式的基础上，只是针对实践中劳动争议案件处理周期长的问题，规定了部分案件一裁终局。
1. 历史沿革
经查阅建国后有关劳动争议处理机制的各类法规、政策。发现先裁后审的单轨制的处理模式由来已久，并且主要是为了适应建国后当时计划经济的总体要求从而设计施行的。
如1950年11月16日经当时政务院批准颁布实施的《劳动部关于劳动争议解决程序的规定》1987年7月31日由国务院发布施行的《国营企业劳动争议处理暂行规定》1993年8月1日施行的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》
从以上规定的历史沿革来看足见“先裁后审”确有历史渊源。从立法本身历史发展的“巨大惯性”和整个中国社会几十年来所形成的“路径依赖”来考虑，以后我国始终沿用先裁后审的处理机制也就不难理解了。
这一理论预设在计划经济模式的烙印还相当深刻的当时无疑是符合社会现实的，当时认为经过劳动仲裁处理之后，绝大多数的劳动纠纷可以得到有效地解决，只有少部分劳动纠纷才会经仲裁后进入审判程序。而且事实上在一段时间内的实践中经过劳动仲裁处理也确实截留和解决了大量的劳动争议纠纷。即根据当时实际运行来看这种推断、观点也得到了实践印证。
通过劳动仲裁解决、分流大部分的争议案件实际是适应当时计划经济体制下用工特点的做法。因此“先裁后审”的处理机制适应当时计划经济模式的国情实际，故而未免在当时是有其合理性的。
但是，随着社会的发展进步，原来的社会状态发生了巨大的变革：劳动争议的双方无论是用人单位还是劳动者都发生了巨大的变化，过去计划经济时代在人们心中留下的烙印不断被涤荡。随着社会的发展和市场经济环境中劳动关系的不断复杂化，劳动纠纷日渐增多，据统计，1995至2006年，劳动争议案件数量增加13.5倍。尤其在2008年《中华人民共和国劳动合同法》以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》颁布实施以来，劳动争议案件更是呈“井喷”状态爆发。原先计划经济时代所对应的劳资双方的实际状态早已发生了根本性的变革，这已经成为不争的事实。因此适应当时计划经济模式的原有劳动争议处理机制，实际已经不能适应现在新的市场经济模式，已经到了非改不可的地步，如果再不与时俱进予以调整改革就无法适应当前的现实需求了。
2、我国现行劳动争议处理机制“先裁后审”的特点是：
1、争议当事人没有选择权；
要想最终解决劳动争议纠纷别无选择，势必踏上先仲裁再诉讼的征程；
2、仲裁不能终局；
即任何一方一旦诉至法院，则裁决书不发生法律效力；当然依照最新规定部分劳动争议案件可以一裁终局的除外。而且是否终局仅以劳动者单方的意志左右，在程序上对资方也有不公平的嫌疑。
3、仲裁和诉讼审判之间没有有效地衔接和承继；
一俟起诉则此时劳动争议仲裁书无异于一纸空文，案件进入法院诉讼阶段处理劳动争议时对仲裁裁决书几乎没有任何衔接和承继。按照最高人民法院的规定法院立案后势必推倒重来，仲裁所完成的工作对法院审判几乎没有裨益，仲裁阶段耗费人力、财力所取得的成果基本上起不到基础性的作用。因此从这个角度来讲根据现行制度本身的规定和实际运作来看，劳动仲裁部门所作的工作想不造成浪费都不可能！
二、先裁后审的劳动争议处理模式的弊端
反观我国劳动争议仲裁的实际表现就是空有仲裁之名、并无仲裁之实，即商事仲裁由双方协商确定、自由选择，而劳动仲裁则不能自由选择；商事仲裁系一裁终局，而劳动仲裁并非一裁终局；两者之间大相径庭、明显不一致。
面对巨量的劳动纠纷，适应当时计划经济时代的“先裁后审”模式的弊端在目前市场经济条件运行过程中逐渐暴露出来。现行劳动争议处理机制“先裁后审”的不足和弊端表现为：
1、违背当事人意思自愿原则的同时限制了当事人的诉权
自愿原则是仲裁的一个基本原则，是否仲裁应由当事人自由选择，这是当事人对自己实体权利的处分。而我国的劳动争议仲裁则实行强制原则，即只要争议一方当事人提出仲裁申请即能引起劳动争议仲裁程序的开始。这种做法，排除了当事人在此问题上的意思自治，没有体现出市场经济体制下主体意思自治的要求。当事人不能自主地选择争议解决方式，这实际上是根本违背仲裁本质属性的。
一般来讲，选择仲裁即意味争议各方更加注重追求效率、选择诉讼则意味着可能更加注重追求公正。随着法治文明的发展和日益成熟，原本尊重当事人的选择、体现意思自治是社会文明成熟的标志，采取意思自治原则就是允许人们自愿选择是否将公平或效率作为侧重追求的目标。而现行我国将仲裁定位为诉讼的前置必经程序，实质上是限制甚至剥夺了当事人就劳动争议案件直接向法院起诉的权利。如此则不能体现丝毫当事人意思自治的特征。
2、违背效率原则
劳动争议直接影响到当事人双方的合法权益，影响到企业的经营秩序、经济效益和劳动关系的稳定，直至影响社会秩序的稳定，因此在处理劳动争议这种特殊纠纷时必然要求更为及时，注重追求效率。而现行的劳动争议案件要经过仲裁、法院一审、二审程序，如此势必周期长而不能实现高效率，实质上违背了劳动争议及时处理的原则。
众所周知，根据现行法律的规定，劳动争议仲裁的办案期限为45天，当事人一方或双方不服裁决的，可在收到裁决书之日起15日内向法院起诉。一审法院适用民事诉讼程序审理，若适用简易程序，自立案之日起3个月内结案，若适用普通程序，自立案之月起6个月内结案。当事人不服一审判决的，可在收到判决书之日起15日内上诉，二审的审理期限为3个月。而这些期限遇到特殊情况都可以延长。这样，一件劳动争议案件可能历时一年甚至更长的时间才能得到终审判决。
劳动争议仲裁程序设立的目的本是为了保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，从而追求程序的快捷、高效。但是，这种 “先裁后审” 的格局即处理环节增加（增加了仲裁环节，实质上已经异化为三审终审制）势必导致本无必要的周期长、成本高、难度大的局面。却成为比一般民事纠纷更加繁琐耗时的程序，反而不利于劳动争议的迅速解决。
这种貌似三审却又并非三审的情形，使得诉讼效率不能实现的同时，在实质上又不能获得诉讼追求公平的目标。因为所谓的第三审实际只是人们法院的二审，一般来讲实现不了级别管辖越高，相应地公平正义越有保障的目的。面对公正和效率两个所追求的目标，由于具有终审权利的并不是更高层级的人民法院，因而所谓实质公正的目标并没有追求到（一般考虑层级越高的法院其处理案件的水准越高，实现公平正义的能力越强），反而是处理纠纷的效率遭到了延缓，这种模式使劳动者寻求救济的周期拉长，事实上反而不利于劳动者权利的保护。原来最初理论预设认为可以通过仲裁程序分流大部分劳动争议案件的美好愿望经不住实践考验。伴随着双方维权意识增强和劳资矛盾的日益强化、深化，往往促使争议各方最终走向诉讼终审阶段。
劳资矛盾从其性质出发本来更需要及时处理，以免引发社会动荡，促使双方尽快化解纠纷，尽快恢复生产秩序，如此对劳资双方及国家社会都是善莫大焉的好事。但现行劳动争议类民事案件与其它非劳动争议类的民事案件多了一个前置程序：劳动仲裁程序，而且这是必经程序。如此一来：劳动者维权需要支出更多的时间成本和更多的经济成本。事实上这已成为“先裁后审”模式最遭诟病的重点因素。
实践中用人单位利用现行的程序规定实施拖延战术故意起诉、上诉，采取肥的拖廋、瘦的拖垮的办法，往往最终使劳动者自感无望放弃追讨。有一些制度设计者（包括受益者）津津乐道认为“先裁后审”增加一个环节可以技术性运用拖延时间的操作手段，进而可以实现“冷处理”的策略。但是笔者坚持认为冷处理是小技巧不是大战略，只能是掩盖和消磨纠纷，并不能从根本上化解矛盾，长期以往反而不利人民群众建立和培养对法律信心和信仰，最终势必导致弱势一方长期积怨，降低整个社会的凝聚力，加大社会动荡的风险，最终不利推动社会发展进步！笔者对此类观点颇为不赞成，认为持这种观点的人没有秉持对争议双方负责的公心、没有秉持对社会公平正义负责的公心。这种只靠技巧不具公心的做派最终会导致很坏的结局。
单纯考察一段时间的个别个案，可能会因为此类技巧的应用而使某个纠纷归于了结，但从长时期整体考察全部的纠纷处理来看，搁置和冷处理只能是掩盖矛盾而不是解决矛盾，即使个别个案的当事人因久拖不决最终放弃对案件公平正义结果的追求，但这并不等于他因此产生对法律和政权的好感。恰恰相反，他势必因此放弃对法律的信仰、产生反社会情绪，令人忧虑的是：这种反社会情绪的累积和聚集，最终势必难免酝酿爆发，最终伤害的还是社会的发展进步、破坏的还是国家社会的和谐与稳定。积怨长存社会稳定定遭隐形破坏。长期综合衡量弊大于利，不值得为此小利冒民众丧失法律信仰、积怨和迁怒于政权的风险。
纵观古今中外、历朝历代，凡是动荡社会秩序的群体性事件均系被侮辱和被损害的群体在反复的挤压下，因丧失追求公正的希望，反社会而后形成，公正不得、激起民变几乎是社会动荡的必然规律！这种危害理当高度警惕！
现有先裁后审的处理机制早就屡遭诟病，提出修改调整的呼声不绝于耳，我们现在更重要的不再是仅仅呼吁改革，更应当切实致力于推进争议处理机制的实质性变革，届时亿万劳动者包括我们自己也当蒙受福泽。
3、裁审脱节，仲裁功能弱化
在司法实践中，劳动争议仲裁与诉讼机构适用的法律不一致，对同一案件的重复处理，造成了处理劳动争议的混乱局面，浪费了国家资源和当事人的人力和财力。另外，按照法律的规定，当事人因对劳动争议仲裁裁决书不服而向法院起诉的，则裁决书不发生法律效力。但劳动争议仲裁委员会与法院在性质上存在较大差异，而法律对它们之间的衔接又没有相应的规定，衔接障碍无法避免。任何一方当事人不服起诉至法院后，法院均需从头开始重新审理案件，相当于此前劳动仲裁委员所做的工作归零，其所作的任何工作都基本上起不到基础性的作用，如此确系国家司法资源的巨大浪费。
两种处理方式难以有效衔接，一则效率难求，严重浪费社会资源（包括涉诉双方、国家及其他被调动起来的资源，如律师等），二则公正也难确保。 即使劳动者能够获得法律援助，但权益遭受侵害的劳动者获得法律援助以后，依然必须迈向先裁后审的漫漫维权征途，虽然政府承担了援助律师的补贴，但劳动者依然不免要支出大量的时间成本和经济成本。而且法院审理劳动争议案件不以仲裁裁决为基础，实践中通过判决改变仲裁裁决结果的比例偏高，使得仲裁程序公信力下降，存在明显的被虚化的倾向。
目前现实是劳动纠纷案件天量剧增，使劳动仲裁机构不堪重负。加之由于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定劳动仲裁不收费，导致现实情况中仲裁机构无激励机制（因无利益驱动），故而实践中已经开始有借故出具不予受理仲裁案件通知书从而推脱敷衍或不尽责、不作为的行径，也就是说所谓劳动仲裁前置程序的要求已经有名存实亡、形同虚设的倾向和苗头了！不少基层劳动争议仲裁机构多以出具不予受理通知书推脱了事。由此，劳动仲裁的功能实际上已被弱化。
同时由于劳动者一方多数处于弱势，双方博弈能力严重不对等（当然高端劳动力日益成长壮大，是新的发展趋势）；劳动者一方因其弱势往往更注重追求公平而不是处理纠纷的效率。往往为谋公正仍然选择诉至法院，非要待诉讼程序终了方才罢休，故而现行仲裁前置程序越来越不能起到原先所谓截留案件的实际效果。
由于现行处理机制把向法院提起诉讼作为仲裁纠错的出口，故而从未见对仲裁裁决进行错案追究，最终导致仲裁员没有危机感和责任心，体现不出激励和奖惩效用。导致仲裁员责任心不高和裁决水平下降。
三、建议革新的方向和措施
通过以上分析可知我国目前施行的劳动争议“先裁后审”的处理机制实在是不能适应当前我国经济和社会发展的现状，为谋求劳动争议处理机制适应当前生产力发展水平以及虑及将来预备适应未来的社会和经济发展水平，提前构建好畅通地解决矛盾的渠道和处理平台，使之与社会发展相匹配和生产力水平相适应，则必须改革当前严重不适应实际需求的劳动争议处理体制，使之为生产力发展和社会秩序稳定和谐服务！
据说，劳社部调研后说明不愿加以调整“先裁后审”处理机制的理由只是原有模式已适用十几年，各方面及老百姓已习惯，故不再调整，此说委实令人难以信服！笔者大胆推测认为不排除是部门利益的原因在作怪，劳动和社会保障部从自身利益出发不愿丧失对劳动仲裁员队伍的管辖，实质是不愿放弃相应的权力以及权力背后所隐含的财政预算及其它利益等。
鉴于市场经济条件下由于我国现阶段劳动力供大于求的实际情况并未根本改观，因此劳动者在用人单位面前，往往是处于易受侵害的弱者地位。劳动者本身就处于弱势，与资方相比较在法律上的平等并不等于事实上的平等，绝大多数情况下双方博弈能力差距巨大，个体劳动者根本无力与资方抗衡。迫于生计压力，劳动者实际急于尽快解决自身权益被侵害的问题，但在先裁后审的处理机制下由于处理环节增加，反而陷入“周期长、成本高、难度大”的困境，最终反而使劳动者受害最深，不能实现追求纠纷解决效率的目标，最终从实质上影响公平正义的实现，所谓“迟来的正义非正义！”反过来讲，如果用人单位要想起诉劳动者一方，往往也会受制于此种制度设计从而难于高效实现公平正义的目的。须知，双刃剑下都可能是受害者！只不过现实情况中劳动者大多是受害者罢了，将来如果劳动力供求发生变化，照样有可能用工单位是最大的输家，为免将来企业、国家受害，何不现在早做调整，早改早主动-------
因此笔者坚持认为继续维系这种先裁后审的处理机制确无必要。
众所周知，由于资本资源的相对稀缺和劳动力资源的相对过剩，劳动者在劳动关系中处于弱势地位。考虑到仲裁制度本身就不适用于博弈能力相差较大的双方处理纠纷，故笔者最早考虑改革方案之初，是建议废除劳动仲裁制度，允许当事人直接将劳动争议起诉至人民法院，减少仲裁环节，籍以缩短纠纷处理周期、降低处理成本；切实体现诉讼效率进而维护公平正义的实现。
如此改革势必触及部门既得利益者的利益，打破原有的“路径依赖”，也不排除因此引发一定范围的秩序混乱乃至反对。因此如何在一定程度上保障既得利益者的利益使之不因为利益剧烈受损而成为改革创新的阻碍，以及如何安置庞大的已经习惯于原有“路径”的仲裁员队伍，就成为可能决定改革成败的关键因素。
关于原有的仲裁员队伍的安置问题，笔者认为可以考虑两个方向分流：其一，其中专业能力过关者，鼓励其参加司法资格考试，通过后直接录用为专业处理劳动争议的法官；同时在人民法院专门设立劳动法院从事劳动争议专职处理工作；其二，其他未能获得司法资格的人员则统一并入劳动监察系统，籍以强化和提升劳动监察员的队伍素质，从而能够使劳动监察队伍更好地履行事前预防、事前维护的预警作用。虑及部门利益的因素，建议改革具体操作时不大幅因此削减劳社部财政预算，原有预算随同分流的工作人员，进入法院的按法官待遇予以提高，分流至劳动监察队伍中的尽量不降低工作待遇。
另外，笔者在不断深入思考后，虑及整个社会包括劳动者的“路径依赖”历史惯性强大，加之考虑到随着社会发展，高端劳动力日益增多，他们中个体与资方相抗衡的博弈能力日益强大，部分劳动者与资方相较博弈能力呈大致相当的状况。
在这样一个前提成立的情况下，尊重当事人双方意思自治的权利，由双方自愿协商是否选择仲裁，并且一裁终局，有利于社会资源（人力、财力及时间）的节约和劳资和谐；即双轨制的创新思路
综观各国劳动争议的处理体制，有单轨制和双轨制两种。前者是“调、裁、审”依次进行的体制，体现强制原则；后者则是“裁、审分轨，各自终局”的体制，体现自愿原则。单轨制一般为发展中国家采用，双轨制则为一些工业化程度比较高的西方国家采用。而且从世界发展趋势看，强制原则正在逐渐向自愿原则倾斜。由于劳动关系与一般民事关系不同，强制原则不能完全消失，未来的趋势是形成一种以自愿为主、强制为辅的劳动争议处理原则，即劳动争议处理机制将向着“裁、审各自终局”的双轨制发展。
双轨制的优点主要如下：可以减少争议处理环节；节省时间、人力物力；降低成本；争议双方当事人可以根据自己的意志选择仲裁或诉讼，符合意思自治的原则，更可以分流劳动争议案件，减轻办案压力。仲裁与诉讼互相分离，各自独立，申请仲裁的不得再提起诉讼且仲裁裁决为终局裁决，已提起诉讼的就不得再申请仲裁，诉讼判决为终局判决，诉讼仍是两审终审。通过当事人的自主选择，以使争议案件实现合理的分流。
还有一个支持笔者如此考虑的重要原因是：2008年《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》中已经明确规定部分案件可以一裁终局，实践中既然部分可以终局，为什么就不能全部都统一起来都允许一裁终局呢？？而且前已述及这种部分终局部分不能终局的做法在实践中已经造成了极大的困惑、麻烦甚至混乱！干什么要把一件本来简单的事搞得那么复杂呢？毕竟我国普通民众尚没有很高的法律知识素养，面对极为复杂甚至混乱的法律，要求绝大部分普通劳动者独立地去面对严密、繁琐的诉讼程序，实为一种制度性的抛弃；其结果收益的只能是少数食法而肥的“专业精英”们（包括但不限于律师），而广大民众很可能只能是扮演“被侮辱、被损害的”角色，最终受到损害的是整个社会的公平正义，而且势必最终影响整个社会的稳定、和谐、文明、进步！
笔者坚持认为作为社会主义国家，我们理当警惕“肥精英、苦民众”的“少数人得福利而多数人受损害”的立法倾向。作为事实上已经占据和掌握较多社会资源的“精英”，更应当具备这样的理性和良心。
故而笔者另外一个建议则是：保留劳动争议仲裁处理方式：但一定要令仲裁回归仲裁本色，体现仲裁的本质，也就是令劳动仲裁真正有其名也有其实。即实行双轨制，“或裁或审，各自终局”允许当事人自由选择。选择仲裁则意味着放弃通过法院诉讼解决劳动纠纷的渠道，但一裁终局，如此可以较快的评判解决博弈能力相当的双方的争议，有利于双方各自集中精力安排此后的工作，不至于纠缠不休浪费本无必要的时间、精力、金钱；此举有利实现侧重追求效率的目标；如果选择直接诉讼则也可免仲裁环节劳神费力，有效防范目前“先裁后审”的严重弊端，节约争议双方以及国家的资源。此举可以较好的实现侧重追求公正的目标。
笔者设想在将来仲裁与裁判双轨运行的实践中，哪一个处理渠道更有效实现“公正和效率”就会赢得更多的信赖，更多地被民众所选择；这种制度设计下，鼓励仲裁与法院两种处理渠道适当竞争有利于两个机构的工作人员更加注重提高专业能力和强调清正廉明，也有利于促进公平；
当然考虑到为防止资方利用优势地位在双方建立关系之初就迫使劳动者在合同中订立所谓的“仲裁条款”，故建议同时规定：得准许双方争议发生后双方共同达成仲裁协议，不允许事先订立仲裁条款。以免资方在建立劳动关系之初就利用优势地位胁迫劳动者订立所谓的仲裁条款。
笔者认为采用这种“裁审分流，各自终局”的机制，存在明显的优势：
（1）设置多元化的劳动争议救济方式，使劳动争议得以分流处理，避免我国现实中的劳动争议“诉讼爆炸”；把法院从巨量的劳动争议案件中解脱出来。更好地履行定纷止争、促进和谐的职能。
（2）充分尊重当事人的意思自治，强调劳动争议处理的自愿原则，保障当事人程序选择权的行使；彰显法治文明、体现制度设计的科学成熟及人性化。
（3）减少了劳动争议的处理环节，实现及时、高效的目标，匹配劳动争议案件最核心的需求；同时节省天量的社会资源，包括劳资双方以及国家、社会，减少浪费！实现共赢。
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