浅谈BOT项目运作中的法律问题

 BOT是英文“Build——Operate——Transfer”的简称，即：“建设——经营——移交”。它作为一种新型的投融资模式，主要应用于基础设施建设。其含义是指政府将基础设施的建设、经营权授予私营项目公司行使，在经营期间，项目公司享有项目设施的所有权，待经营期满后，项目公司将设施无偿地转移给政府所有。 我国BOT模式的实践是从地方政府开始的。1985年修建的深圳沙角电厂B厂是我国第一个事实上利用BOT模式引进外资的项目。1995年广西来宾电厂二期工程成为我国第一个经国家批准的BOT试点项目，标志着中国在能源、交通等领域试点规范化管理的正式开始。目前，我国BOT项目以从引进外资慢慢转向内资私营企业，成为公共项目建设的主要融资手段。但由于有关BOT的法律不是太健全，大大阻碍了BOT的发展，下面笔者就我国BOT项目存在的法律问题和立法方面谈一点粗浅的看法。

一、目前BOT项目存在的法律问题

1、缺乏相关的法律规定

目前有关BOT项目的规范的文件主要有：1994年外经贸部发布的《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》，1995年8月国家计委、电力部、交通部联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》，1996年交通部《公路经营权有偿转让管理办法》，1997年国家计委《境外进行项目融资管理暂行办法》，1999 国家计委《关于加强国有基础设施资产权益转让管理的通知》，2004年建设部《市政公用事业特许经营管理办法》，2005年《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的如干意见》等。
     目前BOT项目可以参照的法律依据主要包括:《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公路法》、《中华人民共和国招标投标法》。由于国家尚未出台BOT项目的法律、法规，政府有关部门认识不一、审批程序和标准不一，BOT方式合作的不确定因素太多，致使在招商引资工作中存在一定的“随意性”。 
    2、政府的法律地位有待进一步明确
    现行民事法律约束的行为主体仅包括自然人和法人，不包括政府。而在BOT的运作中，涉及不少政府行为，如政府与项目公司签订委托授权合同和政府保证BOT项目的相对垄断地位等等。按照国际经济法，行为主体可以包括政府，但政府通常须以国库财产为基础承担法律责任。在我国有关土地管理的法律条文中，政府是能够同法人或者自然人签订土地使用权出让合同，但这并不涉及政府财政上的风险，政府也没有相应的经济责任。这些协议是行政行为，受行政法规约束。在BOT项目中，特许经营协议显然不属于行政行为，不受行政法规约束，而政府又不能作为民事行为主体，那么政府的法律地方是什么？ 
    3、BOT项目的担保，目前尚无可依据的法律条文

     BOT项目的实施涉及到政府担保的问题。关于政府担保的问题，中国人民银行、财政部、最高人民法院都曾明文规定，禁止政府部门对外担保。应该承认BOT项目的政府担保同一般意义上的政府担保有所不同，但是BOT项目的政府担保能否实施、如何实施，毕竟没有可供依据的法律条文。禁止政府担保的关键在于债务风险，对BOT中那些不涉及政府债务的担保则须进一步研究确定。 
    4、BOT项目纠纷争议的解决应有更为明确的法律依据
    实施BOT项目各方发生争议是难免的。目前主要解决争议的方式是仲裁，那么仲裁依据的法律规定是什么？是我国调整平等主体的民商事法律规定，还是行政法律规定，亦或是国际公约或者国际私法。目前尚不明确，因此，应进一步明确适用的法律依据。
    5、BOT项目公司投保难度大
    BOT项目投资量大，周期长，有较高的多种风险，因此要求项目公司在保险公司投保，以规避风险，但此项要求无现行法规可供依据。鉴于中国已加入《多边投资担保机构公约》，中国人民保险公司对政治风险可提供保险，但其他风险是否提供担保尚需协商。此外，像市场风险之类的商业性风险，保险公司一般是不能提供保险的。
    6、BOT项目的转让无现行法规可供依据
    一旦BOT项目特许期结束，BOT项目的所有权随即转让给政府指定的国营单位，这是BOT项目最主要的特征之一。但是如何保证项目公司转让时整个设施完好，没有现行法律条文可供依据。我们认为，关键问题在于，如何对BOT项目公司的破产概念作出完全不同于一般外资企业破产的法律界定。
    7、BOT项目公司筹资自主性受到限制
    目前BOT项目公司一般为有限责任公司，尚不能设立股份有限公司，那就意味着不能上市，无法通过股票市场筹措更多的资金。
    二、创造一个符合市场经济原则、与国际惯例接轨的法律环境，对于推行BOT至关重要 
    良好的法律环境是市场经济得以顺利运作的重要保证。BOT方式是市场经济高度发展的产物，相应要求更为健全、完善的法律环境。保障BOT方式顺利推行的法律环境主要指，立法能够协调与BOT方式相关的各活动主体的行为规范，确认各方应享有权益和应承担的义务，确保各活动主体在法律法规规定的范围内有序的实施BOT项目的建设、经营、转让。实施BOT，涉及经营“特许期”和所有权转让等一系列新问题，我国现行法律法规尚不能完全适用。
    BOT方式在我国现行法律环境下尚难顺利运作，而我国法律环境的完备又是一个长期的过程，因此，适应BOT的法律环境建设既要有中长期的总体考虑，又要有近期应急措施。就长远而言，BOT方式的实施将在市场经济相当发达、法律体系充分完备的条件下进行；就中期而言，在市场经济逐步完善化的过程中，BOT方式的实施可以按照专门颁布的BOT项目管理条例（或办法）进行；在目前条件下，推行BOT只能采用政府特许的方式，针对具体的BOT只能采用在政府签署的协议或合同中明确各自权利和义务等法律关系。

    当前，规范ＢＯＴ投资的操作程序和运作方式，通过立法实现ＢＯＴ与现行法律体系的衔接，制订有关ＢＯＴ的管理办法和框架文件，已成为我国急需弥补的立法课题。下面笔者就BOT立法方面谈一点粗浅的看法。

1、协调我国担保法、外经贸部通知与三部委通知关于外汇汇兑担保的规定
    我国担保法和外经贸部通知表明，国家机关和政府机构对ＢＯＴ项目不能进行外汇汇兑担保。但三部委的通知虽未指明应由哪个具体机关执行这项保证，但这意味着国家机关有权对外汇兑换和汇出作出保证。因此，在外汇汇兑担保问题上，三个相关的法律法规的规定有差异。从法律效力上看，担保法是由立法机关通过的法律，在效力上高于国务院部委颁布的部门规章。即便如此，三部委通知与外经贸部通知这两个规章仍是矛盾的，立法的这种矛盾和冲突，将给实践中发展ＢＯＴ项目运作带来不便，外商会在理解上产生疑惑和歧义，影响其对ＢＯＴ项目的投资。因此，建议立法机关修改法律时，对三部委关于外汇兑换担保的规定应予以确认。
    2、对ＢＯＴ项目产品或服务的销售定价问题明确作出规定
    我国电力和公路交通收费在以前是统一定价收费，而ＢＯＴ项目为实现内部收益率和收回投资及获取投资回报，收费通常较公营项目要高，因此，对于ＢＯＴ项目产品或服务的销售定价问题，应考虑在行业法规或ＢＯＴ的专门法规中作规定。
   3、法律中作出对ＢＯＴ项目特许协议性质、法律适用等问题的规定
    ＢＯＴ项目公司的成立是为了作为一个国内法人实体与政府机构签署特许协议，成为特许协议的一方当事人。特许协议因以政府作为一方当事人，它不同于一般的国内合同或涉外合同。因而特许协议是自成一类的特殊合同。但是，我国现行法律对ＢＯＴ项目特许协议的特殊性和法律性质及如何适用并未有相应规定，这不利于我国ＢＯＴ项目的进行。因此，应考虑ＢＯＴ特许协议的特殊性，建议在立法中将其明确为自成一类的合同，并在法律性质、适用等方面也作出相应的法律规定。

4、政府为ＢＯＴ项目提供更多的支持

BOT项目一定程度的垄断性，是其吸引投资方的最主要来源，因此，在保证其垄断地方和相对稳定的收费价格方面，政府应更多的给予支持，这需要相关法律的支撑。另一方，项目公司能否注册为股份有限公司，上市发行股票，目前法律尚不明确，但笔者认为，应给予项目公司同等待遇，可以依照该规定设立或转变为股份有限公司。

5、出台BOT经营法律、法规

目前我国没有BOT运营的法律，国务院也没有制定相关的管理条理，使得BOT项目无法在规范的法律环境中运营，也无法依法保护国家和项目公司的利益。所以，立法部门应尽快出台相关的法律或者法规。