一起房地产开发项目转让合同纠纷案分析
-----论房地产项目转让中代征道路拆迁费用的承担
房地产（建筑）专业委员会专业律师 拜小燕
拜小燕，女，回族。毕业于西北民族大学，获经济学学士学位，2007年获兰州大学经济法专业硕士学位。2003年取得中华人民共和国教师资格证书，2008年通过国家司法考试。先在北京齐致律师事务所兰州分所从事诉讼业务，现在甘肃方域西涛律师事务所专职从事公司及房地产有关的诉讼及非诉讼事务。
多年的执教生涯和丰富的企业工作经历，塑造了本人诚实信用、作风严谨、勤勉敬业的精神品格，培养了较强的沟通协调能力和良好的社会关系。从事律师工作以来, 利用自身优势，参与办理多起诉讼和非诉讼案件，积累了较为丰富的办案经验，注重理论知识与司法实践的结合，最大限度地维护了当事人的合法权益。
现担任兰州城市发展投资有限公司、广厦建设集团第六建筑工程公司法律顾问。
案情简介：
原告某房地产开发有限公司，被告某房地产开发集团有限公司，双方于2006年2月16日经平等协商签订了《项目转让合同》。原告将其开发建设中的“××大厦”项目转让给被告。合同约定：原告将该项目的土地使用权及前期所有投入费用与项目有关的手续转让给被告，转让费2700万元；被告无论建多少面积和层数，该项目转让费不变。并特别约定：本合同签订后，项目所发生的一切费用由乙方（被告）承担。除此之外，双方对具体付款日期及违约责任等做出了约定。
合同生效后，原告按期履行合同约定的义务，被告陆续向原告支付转让费2240万元，后因被告以代征道路拆迁责任及费用应由原告承担而拒绝支付剩余转让费。原被告遂酿成纠纷，原告向兰州市中级人民法院提起诉讼。
双方诉辩:
原告诉称：根据合同约定，被告应于2006年12月6前付清全部转让费，截止目前仍拒付尚欠转让费460万元，被告拒绝履行合同中的付款义务，已构成根本违约，据此要求被告支付拖欠原告的转让费460万元，并承担违约金164万元。
被告辩称：被告依约向原告支付了大部分项目转让费，2006年4月下旬，被告取得《某市建设工程规划许可证》（副本），发现有“界外代征”的附加条件，即换正本前完成界外征地。原告故意隐瞒了代征道路用地2452.5平方米界外拆迁问题。被告还发现2006年元月9日，原告给某市规划局出具一份《承诺》并于同年3月29日与某市建委签订的《协议》中约定：“如遇政府道路拆迁，原告将代征道路的地面附着物和构筑物拆迁完毕无偿移交政府用于城市建设。”原告承认此义务却不履行，于是被告暂停付款。2007年12月初，在市建委的要求下，对“××大厦”在建工程代征待拆范围内建筑物及附属物价格进行评估，估价442.13万元，2007年12月27日涉案工程正式封顶，已符合商品房预售的条件，被告无法取得《建设工程规划许可证（正本）》（注：因“界外代征”未完成）继而无法取得《商品房预售许可证》，“××大厦”至今不能正常销售，给被告造成巨大损失。为此，依据我国《合同法》规定，行使“先履行抗辩权”，拒绝原告要求支付转让费的要求，也不因此承担违约责任。
被告同时提出反诉请求，请求法院判决原告缴纳代征、代拆费442.13万元，并承担违约金270万元。
原告（被反诉人）辩称，
第一，反诉人（被告）认为涉案项目转让界外代征道路义务由被反诉人（原告）承担，缺乏合同依据。合同约定的转让费是被反诉人在该项目前期投入的费用，不包括代征道路，并且在合同签订时尚未发生代征道路并产生费用的事实，更谈不上隐瞒。而反诉人作为房地产开发企业，熟知相关代征道路的规定，前期一直支付转让费直到付款的最后期限届满才提出所谓的隐瞒代征道路界外拆迁问题，这是其拒绝支付剩余转让费的借口。同时，合同约定：本合同签订后，项目发生的一切费用由乙方（反诉人）承担，所以代征道路的费用是合同约定以外的费用，依据合同约定也应由反诉人承担。
第二，反诉人（被告）认为涉案项目转让界外代征道路义务由被反诉人承担，缺乏法律依据。依照国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条“房地产开发企业转让房地产开发项目时，尚未完成拆迁补偿安置的，原拆迁安置补偿合同中的权利、义务随之转移给受让人的规定，”拆迁未完成时，房地产项目依法可以转让，未完成的拆迁义务依法由项目受让人（反诉人）承担。
第三，关于出让人（被反诉人）因代征道路费用对某市规划局的《承诺》和与某市建委的《协议》问题，由于《承诺》和《协议》形成时，涉案工程项目的建设方仍为出让方，相关手续只能以其名义办理，双方在合同中也约定出让方负有配合义务，该义务不影响合同约定和法定应由受让方（反诉人）承担的义务。
第四，本案的代征道路在实际建设中尚未开始，所以，评估拆迁费用442.13万元，没有事实根据。况且，原告在向被告移交的有关资料中，已经反映出存在代征道路问题，被告所谓原告隐瞒代征道路没有事实依据。
初审法院经过审理后，判决如下：
一、 被告于判决生效后支付原告转让费460万元；
二、 驳回原告的其他诉讼请求；
三、 驳回被告的反诉请求。
本案终审审理结果：
一审判决作出后，被告不服，依法上诉至甘肃省高级人民法院，请求撤销一审判决，依法改判。二审法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。
至此，本案房地产项目转让中涉及代征道路拆迁责任及费用的承担，经过两级司法审判确定由受让人某房地产开发集团有限公司承担。我所作为原告的代理律师，参与了本案的终审审理。在办案过程中，代理律师从约定和法定义务两个角度深入分析涉案焦点问题，即论述代征道路既不是原告的合同约定义务，也不是法定义务；同时，对被告反诉及理由，从合同履行中项目资料的移交、被告付款行为以及合同交易价款的构成等方面进行了阐述，使得本案终审有了一个满意的结果。
律师评价：
在房地产开发项目转让合同纠纷案件中涉及代征道路拆迁及拆迁费用问题，往往关乎房地产开发项目转让的经济（收益）目的能否实现，因此，在律师承办该类案件时，值得深究和探讨：
一、代征地的概念。代征地是指城市建设工程沿道路、铁路、河道、绿化带等公共用地安排建设的，建设单位按照有关法规、规章的规定代征的公共用地。代征地中的“代征”两个字是广义上的“代征”，不仅包含着“代征用”，而且还包含着“代拆迁”。
二、代征地的由来。在计划经济体制下，企业提出用地申请，国家根据项目需要无偿划拨，企业取得国有土地使用权是无偿的。企业在取得土地使用权时由于往往有公共用地也同时需要征用，政府多采取以项目代征用的方式把这部分费用分摊在建设项目上，这在当时经济体制下具有一定的合理性，因为企业是国有企业，国有企业的资产是国家的，国家拿国家的钱代征城市公共用地，企业无可厚非。但是在目前市场经济体制下，企业投资主体发生了较大的变化，非国有经济投资主体大量出现，特别是国家实行国有土地使用权有偿使用制度后，若仍沿袭计划经济体制下的规定不变，由项目建设单位承担代征地费用已暴露出较多问题。如此，在项目转让中，转让人与受让人在代征道路费用上往往会讨价还价，或者产生争议。
三、代征地问题的讨论
（一）从纯粹的市场角度讲，如果项目在规划用途已经确定的情况下发生了转让，那么这表明代征地作为项目取得的一个条件，开发企业在决定接受该项目时，就已经接受了该代征地；另外，项目在前期策划或可研阶段征求规划意见时，代征地已经明确，开发企业决定继续开发该项目，说明项目有规划代征地，开发企业也能够接受。换句话说，开发企业看好该项目的未来开发收益，它能够承受代征地费用作为取得项目土地使用权时这一额外的费用。
（二）在城市建设快速发展和旧城改造任务不断加大的情况下，政府也面临比较尴尬的局面，一方面建设项目好，容易吸引投资商；另一方面，代征地费用负担过重会加大开发企业的压力，阻碍或影响开发企业投资的积极性，从而影响旧城改造的进程。
（三）代征涉及到三方的利益，原用地者、政府、开发企业。这里的原用地者指的是广义上的原用地者，包括建设项目上的原用地者，和代征地上的原用地者。给建设项目上的原用地者的征地、拆迁和给政府的费用由开发企业来承担，代征地上政府收益免交，给原用地者的征地、拆迁费用由政府和开发企业共同负担。
综上，从代征地的概念、由来和上述规定来看，代征地主要指代征公共用地。既然是公共用地，则应该按照“谁收益，谁投资”的原则，合理处理代征地（含代征道路）拆迁和费用承担的问题。
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