工 程 施 工 合 同 纠 纷 案

案情背景

    2005年5月，高校公司与装饰公司签订了《施工协议书》，工程造价为1600元，同年6月双方又签订了一份《协议书》，约定由装饰公司承建高校公司科教宾馆改、扩建工程项目，工程造价为40万元，并对工程期限、违约责任、质量保质期等相关问题都作了约定，后双方又先后于同年8月、9月签订了《院落地坪工程补充协议》、《科教宾馆院落工程补充协议》；在施工过程中，双方形成了十份《工程技术联系单》。装饰公司认为己方依约履行了义务后，高校公司没有按时履行付款义务，故诉至兰州市中级人民法院，该案经二审后结案。

双方诉辨

    原告装饰公司诉称：原告按《协议书》约定完成了施工平面图范围内的所有工程，并在此基础上应被告要求对增补工程进行了施工，经被告验收后交付使用。现经过工程结算增加项目工程的结算款为21万元，加之合同包干价40万元工程总造价61万元，被告拖欠工程款50万元一直不予支付，致使原告经营十分困难，为维护公司的合法权益，诉请被告支付工程款50万和违约金1.2万元并承担诉讼费。

    被告高校公司辩称：双方签订的《协议书》包干总价为40万元，签订的《施工协议书》、《院落地坪工程补充协议》、《科教宾馆院落工程补充协议》都是先报预算然后双方协定的总造价，共计46万元，根本不存在增加项目工程另行结算的问题。装饰公司违约延误工期应依约承担违约金25.6万元；因工程质量问题造成答辩人反复维修，装饰公司应承担损失11.7万元；答辩人已向装饰公司支付了工程款16.4万元、垫付工人工资4万元；装饰公司在施工期间所占用的房租、取暖费共计2.88万元；答辩人下属的商业城与装饰公司订立的租赁合同中房租、取暖费、违约金共计56.37万元。综上，根本不存在答辩人拖欠不付款的违约事实且装饰公司还应向答辩人支付68.4万元。

法院判决：

一审法院经公开开庭审理后作出了如下判决：

一、被告高校公司支付原告装饰公司工程款356236元赔偿违约金9672元，共计365908元；

    二、鉴定费6044元，原告装饰公司，被告高校公司各承担3022元；

    三、驳回原告其他诉讼请求。

    一审判决后，被告不服该判决，向甘肃省高级人民法院提起了上诉。二审法院经公开开庭审理后，作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。

律师评析

    原告装饰公司与被告高校公司达成的《协议书》及《补充协议书》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，《协议书》及《补充协议书》合法有效，双方均应按照协议约定的内容履行各自的义务。关于工程总价款的问题，双方存在争议，《工程联系单》中对联系工程是否包括在包干价之中约定不明。法院依法委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对原告实施的工程进行了工程造价鉴定，鉴定结论工程总造价485669元，说明联系单中有一部分工程不属于包干价范围内的工程，对此鉴定双方当事人都没有提出异议，故被告高校公司应支付的工程款以鉴定结论为准。原告要求支付违约金1.2万元的请求有双方合同约定为依据，且有被告高校公司迟延支付工程进度款的违约事实，对违约部分应得到法院的支持。关于被告要求原告承担工程质量不达标而扣除的费用11.7万元的抗辩理由，被告应当就工程质量问题申请鉴定，或者就此请求提出反诉，否则法院不会支持。

    本案存在争议的两个主要问题：

    一、 关于被告提出要求原告装饰公司承担25.6万元违约金的问题。首先，承担违约金必须有违约的事实，本案中表面看似装饰公司没有按时完工存在违约，但事实上，被告高校公司没有依约按时支付应付工程进度款，以及合同履行中双方又有新增项目，根据施工规范和法律规定，因发包人不能依约支付工程进度款的、工程量增加的，工期应当顺延。因此该案中不存在原告装饰公司的违约问题，不应当承担违约责任；其次，在我国违约金的性质存在补偿性而不存在惩罚性，根据《合同法》第一百一十四条之规定，（当事人）约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，原告装饰公司承建工程鉴定结论确定的总价款仅为48万元，而被告要求原告承担25.6万元违约金，达到工程总价款的50％以上，并且被告没有提出任何经济损失，显然被告要求的违约金不符合我国法律的规定，不会得到法院的支持。

    二、关于被告主张原告租用其下属商业城，共拖欠房租、取暖费、违约金567300元的问题。该问题与本案不是同一法律关系，被告可以提起反诉或者另行提起诉讼。被告主张的抵扣行为也不属于民法中的抵消行为。民法中的抵消，是指当事人双方同种类的给付，将两项债务相互冲抵使其相互在对等额内消灭。为抵消的债权即主张抵消的债务人的债权，称为主动债权，被抵消的债权即债权人的债权，称为被动债权。抵消可分为法定抵消与合意抵消。法定抵消，是指具备法律规定的条件时，依当事人一方的意思表示所为的抵消。合意抵消是指依当事人双方的合意所为的抵消。本案中与原告装饰公司签订租赁合同的一方当事人商业城有限责任公司虽然下属于高校公司，但商业城有限责任公司和高校公司一样属于独立的法人 ，高校公司不能代替商业城公司成为租赁合同的一方当事人，因此不能适用抵消制度。

    本律师认为 ：在建筑工程施工过程中，为了保护施工企业的合法权益，有必要聘请具有专业知识的律师全程介入，参与整个施工过程，提供法律咨询，并随工程的进展，随时解决出现的拖欠工程进度款、增加工程量等非诉讼事务的协调处理，及时准确的向对方发《函》、《工程联系单》，并要求对方有关人员签收，时刻注意证据的搜集和保存，加强企业对诉讼风险的防范能力。